Wasserkonzessionen sind auf der Grundlage von EU-Primärrecht in einem transparenten, an sachlichen Kriterien ausgerichteten und diskriminierungsfreien Verfahren zu vergeben. Der zweite Teil der Aufsatzreihe über das Verfahren zur Vergabe von Trinkwasserkonzessionsverträgen beschäftigt sich mit der konkreten Verfahrensdurchführung.
In den vergangenen Jahren stand die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen im Fokus des kommunalen Interesses. Kaum hat man die hiermit verbundenen Fragestellungen leidlich beantwortet, so kommt das Konzessionsrecht nunmehr für die leitungsgebundene Versorgung mit Wasser auf die Tagesordnung. Im ersten Teil dieses Beitrags zur Wasserkonzessionsvergabe wurden die Möglichkeiten der Inhouse-Vergabe erörtert. All diejenigen Kommunen, denen diese Möglichkeit fehlt, sind gehalten, ihre Wasserkonzessionen regelmäßig neu zu vergeben. Die Landeskartellbehörde Nordrhein-Westfalen akzeptierte Maximallaufzeit beträgt 40 Jahre.
Wasserkonzessionen sind zwar grundsätzlich Dienstleistungen im Sinne der Konzessionsvergaberichtlinie (2014/23/EU-KVR), jedoch aus politischen Erwägungen gemäß Art. 12 Abs. 1 hiervon ausgenommen. Wasserkonzessionen sind daher auf der Grundlage von EU-Primärrecht in einem transparenten, an sachlichen Kriterien ausgerichteten und diskriminierungsfreien Verfahren zu vergeben. Vermeintlich naheliegende Rückgriffe auf Verfahrensinhalte von Strom- und Gaskonzessionsvergaben verbieten sich, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen.
Der Bereich der Wasserversorgung als Teil der Daseinsvorsorge ist, anders als die Energieversorgung, nicht entflochten und unterliegt auch keiner staatlichen Regulierung. Im Rahmen einer Wasserkonzessionsvergabe müssen daher neben netzbezogenen Themen, wie Bewirtschaftung und Störungsbeseitigung, weitere Aspekte der quantitativen wie qualitativen Wasserversorgung und die Preisgestaltung sowie -entwicklung Berücksichtigung finden.
Vertragsabschluss ist der Kartellbehörde zu melden
Zur Frage der zulässigen Kriterienauswahl gibt es bereits erste Rechtsprechung, die kommunale Spielräume der Verfahrensgestaltung erkennen lässt (z. B. OLG Düsseldorf vom 13.6.2018 – AZ VI-2 U (Kart) 7/16). Einig ist sich die Rechtsprechung darin, dass der jeweils konzessionsvergebenden Kommune ein weiter Gestaltungsspielraum bei der Auswahl und Ausgestaltung der Vergabekriterien zusteht. Umso wichtiger ist es daher, vor dem Beginn eines Verfahrens die lokalen Verhältnisse und kommunalen Interessen und Herausforderungen genau zu ermitteln, um ein passgenaues Verfahren mit einem optimalen Ergebnis sicherzustellen.
Gerade der letzte Sommer hat hierbei gezeigt, dass es neben den Fragen der Wasserqualität (z. B. Härtegrad) auch die Fragen der Mengenverfügbarkeit sind, die ausdrücklich adressiert werden müssen. Darüber hinaus ist die Gestaltung des zukünftigen Konzessionsvertrages ein maßgeblicher Aspekt. Themen wie Löschwasserversorgung, -vorhaltung und Hydrantenplatzierung sind in die Vergabe von Wasserkonzessionen mit einzubeziehen.
Neben den inhaltlichen Fragestellungen gilt es zudem, eine Reihe von formalen Anforderungen zu beachten. So ist in der Regel der Umstand der Ausschreibung der Wasserkonzession wegen ihrer Binnenmarktrelevanz im EU-Amtsblatt zu veröffentlichen, um die Rechtssicherheit des Verfahrens zu gewährleisten. Aber auch beim Abschluss des Verfahrens lauern Fallen.
So ist der Abschluss eines Wasserkonzessionsvertrages gemäß Paragraf 31a Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) bei der zuständigen Kartellbehörde anmeldepflichtig. Eine Verletzung dieser Pflicht ist nicht nur eine Ordnungswidrigkeit und mit Bußgeld bewehrt, sondern hat auch die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge. Daher gilt: Die Frage der Neuausschreibungspflicht des bestehenden Konzessionsvertrages ist zu prüfen. Im Sinne der Kommune ist ein tragfähiges Verfahren zu gestalten, das die dauerhafte sichere und preisgünstige Wasserversorgung der Bürger für die kommenden Jahrzehnte sicherstellt.
Martin Brück von Oertzen
Der Autor
Martin Brück von Oertzen ist Rechtsanwalt in der Kanzlei Wolter Hoppenberg Rechtsanwälte Partnerschaft in Hamm
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