Altkonzessionäre dürfen die Nichtigkeit des Konzessionsvertrages zwischen Gemeinde und Neukonzessionär auch dann geltend machen, wenn vor Abschluss des Vertrages keine Unterlassungsverfügung beantragt wurde. (OLG Karlsruhe vom 26. März 2014 – AZ 6 U 68/13 (Kart))
Auch nach dem BGH-Urteil (Urteil vom 17.12.2013 – AZ KZR 65/12 und KZR 66/12) kommt es zu Rechtsunsicherheiten, wenn sich die Gemeinde nicht für den Altkonzessionär entscheidet. Der Altkonzessionär, der sich an einem Konzessionsverfahren für einen Vertrag gemäß Paragraf 46 Abs. 2 des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) beteiligt hat, ist von einer Konzessionsvergabeentscheidung der Gemeinde, die zugunsten eines anderen Bieters getroffen wurde, in besonderer Weise betroffen, weil er bei Neuvergabe an einen anderen Bieter zur Übereignung der notwendigen Verteilungsanlagen an den Neukonzessionär verpflichtet ist (§ 46 Abs. 2 S. 2 EnWG). Er kann deshalb die aus Paragraf 134 BGB folgende Nichtigkeit des Konzessionsvertrags wegen Verstoßes gegen die Anforderungen aus den Paragrafen 1, 46 Abs. 1, 2 EnWG und Paragraf 20 GWB a.F. (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) selbst dann geltend machen, wenn er vor Abschluss des Konzessionsvertrags keine Unterlassungsverfügung gegen die Gemeinde beantragt hatte. Das OLG Karlsruhe hat keine Revision zugelassen.
Dana Kupke / Manuela Herms
Die Autorinnen
Dr. Dana Kupke ist Rechtsanwältin und Fachanwältin für Verwaltungsrecht bei der Maslaton Rechtsanwaltsgesellschaft in Leipzig und unter anderem spezialisiert auf Fragen des Planungs-, Kommunal- und Umweltrechts. Dr. Manuela Herms ist ebenfalls Rechtsanwältin der Kanzlei am Standort Leipzig und vornehmlich im Energierecht tätig.