Ein rechtswidrig vergebener öffentlicher Auftrag kann dennoch gültig sein, wenn der Auftraggeber seine Entscheidungsgründe im Vorhinein transparent darlegt hat. (EuGH vom 11. September 2014 – AZ C-19/13)
Ein objektiv vergaberechtswidrig vergebener öffentlicher Auftrag ist nicht unwirksam, wenn der öffentliche Auftraggeber vor Vertragsschluss im Wege einer freiwilligen Ex-ante-Transparenzbekanntmachung begründet, warum aus seiner Ansicht kein Verstoß gegen das Vergaberecht vorliegt. Das Gericht beruft sich bei seiner Entscheidung auf eine Vorschrift der europäischen Rechtsmittelrichtlinie. Danach ist ein vergaberechtswidrig geschlossener Vertrag dennoch wirksam, wenn der Auftraggeber die folgenden Voraussetzung von Artikel 2 d Abs. 4 RL 2007/66//EG erfüllt: Er hat die Direktvergabe sorgfältig geprüft; er hat vor Vertragsschluss eine Ex-ante-Transparenzbekanntmachung veröffentlicht, in der er die Direktvergabe begründet; er hat nach dieser Bekanntmachung mindestens zehn Tage bis zum Vertragsschluss gewartet.
Der deutsche Vergaberechtsgesetzgeber hat diesen Sonderfall nicht ins deutsche Recht umgesetzt. Dennoch könnten durch eine richtlinienkonforme Auslegung auch deutsche Auftraggeber profitieren. Bis zu einer Entscheidung durch ein nationales Gericht verbleibt jedoch eine Rechtsunsicherheit.
Ute Jasper / Jens Biemann
Die Autoren
Dr. Ute Jasper ist Rechtsanwältin und Partnerin der Sozietät Heuking Kühn Lüer Wojtek in Düsseldorf und leitet die Practice Group „Öffentlicher Sektor und Vergabe“. Dr. Jens Biemann ist Rechtsanwalt der Kanzlei.