Ein unterlegener Bieter hat nur dann Anspruch auf Schadensersatz wegen Vergabefehlern, wenn sein Angebot auch tatsächlich zu einem Gewinn geführt hätte. (OLG Dresden vom 2. Februar 2010 – AZ 16 U 137309)
Hat ein Bieter nur aufgrund eines Vergabefehlers des Auftraggebers den Zuschlag nicht erhalten, kann er von diesem Schadensersatz verlangen. Dieser umfasst sogar den entgangenen Gewinn, wenn der Bieter ohne den Vergabefehler den Zuschlag hätte erhalten müssen. Für diesen Ersatz entgangenen Gewinns bestehen jedoch hohe Anforderungen. Hierzu zählt dem OLG Dresden zufolge der Nachweis, dass der Bieter im Falle des Zuschlages tatsächlich einen Gewinn erwirtschaftet hätte. Da der Bieter im entschiedenen Fall dies nicht nachweisen konnte, hat das Gericht den Anspruch abgelehnt.
Hieran änderte auch der Einwand des Bieters nichts, er habe den Auftrag im Zuschlagsfall anders als angeboten erfüllen wollen, was zu einem Gewinn geführt hätte. Das OLG Dresden erwiderte, eine solche Änderung nach Zuschlag wäre weder vergaberechtlich noch vertragsrechtlich zulässig gewesen.
Ute Jasper / Jan Seidel