Der Erste übergangen

Dem Angebot eines geeigneten Bieters darf nicht das Angebot eines Konkurrenten vorgezogen werden, dessen Eignung höher eingeschätzt wird. (BGH vom 15. April 2008 – AZ X ZR 129/06)

Wenn öffentliche Auftraggeber sicherstellen wollen, dass die Bewerber eine besondere Eignung haben, ist diesem Ziel durch Wahl der Vergabeart Rechnung zu tragen, also insbesondere durch eine beschränkte Ausschreibung beziehungsweise ein nicht offenes Verfahren nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb. So ergeben sich für den öffentlichen Auftraggeber Schwierigkeiten, wenn er die Eignung der Bewerber erst bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung nach öffentlicher Ausschreibung berücksichtigt.

Die Eignungsprüfung im System der Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A (VOB/A) bei öffentlicher Ausschreibung und bei offenem Verfahren dient dazu, die Unternehmen zu ermitteln, die zur Erbringung der nachgefragten Werkleistung nach Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit generell in Betracht kommen und die unzureichend qualifizierten Bieter auszusondern. Dem Angebot eines für geeignet befundenen Bieters darf dasjenige eines Konkurrenten nicht wegen dessen höher eingeschätzter Eignung vorgezogen werden.

Im konkreten Fall war nicht das preisgünstigste Angebot berücksichtigt worden, sondern das Angebot des zweiten Bieters, der für besser geeignet angesehen wurde. Deshalb verlangte der übergangene Bieter Schadensersatz und zwar in Höhe des entgangenen Gewinns.

Der günstigste Bieter konnte auch nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil er eine Verlängerung der Bauzeit in Anspruch nehmen wollte. Daraus ergab sich keine Unzuverlässigkeit oder eine mangelnde Leistungsfähigkeit.

Franz Otto