Bei Breitbandprojekten werden die rechtlichen Fragestellungen oft stiefmütterlich behandelt. Dabei ist ihnen hohe Aufmerksamkeit zu widmen. Denn im Falle einer nicht rechtskonformen Verfahrensdurchführung riskiert die Kommune, dass die gewährten Fördermittel zurückgefordert werden.
Das am 21. Oktober 2015 vom Bundeskabinett verabschiedete und mit mindestens 2,1 Milliarden Euro dotierte Breitbandförderprogramm soll bis 2018 die in den Breitbandzielen des Bundes verankerte, flächendeckende Verfügbarkeit von leistungsfähigen Internetverbindungen mit mindestens 50 Mbit/s ermöglichen. Bis zu 15 Millionen Euro Förderung stellt der Bund für einzelne Projekte bereit zu Förderquoten von 50 bis 70 Prozent. – Letztere können durch die zulässige Kombination mit den Breitbandförderprogrammen der Bundesländer beziehungsweise durch die Hinzunahme von Kofinanzierungsleistungen der Länder bis auf 90 Prozent erhöht werden. Die Resonanz auf das Programm hat mit deutlich über eine Milliarde Euro Antragsvolumen in den ersten beiden Aufrufen die Erwartungen klar übertroffen. Ein Abflauen wird nicht erwartet.
Eine erfolgreiche Förderung setzt eine sorgfältige Planung und Umsetzung durch die Gemeinden voraus. Diese ist komplex, sowohl technisch, als auch hinsichtlich des Verfahrensablaufs mit seinen vielfältigen Auflagen. Zwar unterstützt der Bund die Kommunen mit einer 100-Prozent-Förderung von Beratungsleistungen, allerdings werden diese Mittel oftmals bereits in der ersten Phase bis zur Antragstellung aufgebraucht.
Erfahrungsgemäß werden die Kommunen aber insbesondere in den Projektphasen nach Bewilligungsbescheid – also bei Vergabe und Projektumsetzung – externe Unterstützung benötigen. Speziell die rechtlichen Herausforderungen sind nicht zu unterschätzen, denn je nach gewähltem Umsetzungsmodell sind neben Haushalts-, Beihilfe- und Vergaberecht auch Bau-, Gesellschafts- und Steuerrecht zu berücksichtigen. Wichtig ist ein ordnungsgemäßes Verfahren vor allem deshalb, weil die Gemeinden als Zuwendungsempfänger auch diejenigen sind, die vom Risiko einer Rückforderung betroffen sein können. Werden die Zuwendungen nur unter Auflagen gewährt, kann ein Verstoß gegen diese Auflagen zu Rückforderungen des Bundes führen.
Neben dem wirtschaftlichen Schaden droht dann auch noch ein Reputationsschaden. Verfahren sollten daher so gestaltet und durchgeführt werden, dass die Entscheidungen unangreifbar sind. Nachfolgend soll auf ausgewählte rechtliche Aspekte bei geförderten Breitbandprojekten kurz eingegangen werden.
Phase 1: Vorbereitung und Antrag
Während der Vorbereitungsphase treten rechtliche Themen in der Regel selten auf und wenn doch, dann meist nur im Zusammenhang mit der Markterkundung. Letztere ist von zentraler Bedeutung für den beihilferechtlichen Rahmen. Schwierigkeiten können hier gelegentlich bei der Bewertung eigenwirtschaftlicher Ausbaumeldung einzelner Anbieter auftreten. Eine rechtssichere Vorgehensweise im Umgang mit Rückmeldungen der Anbieter im Rahmen der Markterkundung ist aber dringend zu empfehlen, um im Laufe des weiteren Verfahrens Verzögerungen oder gar Verfahrensabbrüche zu vermeiden.
Ist für die Umsetzung ein Betreibermodell geplant, sind nicht nur kommunal- und gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen zu beachten, sondern auch steuerrechtliche (speziell Umsatzsteuer) Aspekte rechtzeitig abzuwägen.
Überprüfenswert sind im Übrigen auch die Verträge mit Planungsbüros und anderen Dienstleistern. Angesichts des Umfangs der meisten Breitbandprojekte sollten Haftungsregelungen und Bonität der Vertragspartner in jedem Fall überprüft werden.
Phase 2: Vergabe und Vertrag
In dieser Phase liegen erfahrungsgemäß die größten rechtlichen Herausforderungen bei der Umsetzung geförderter Breitbandprojekte – die Durchführung der Auswahlverfahren sowie die Ausgestaltung eines richtlinienkonformen Kooperations- bzw. Pachtvertrag mit dem Anbieter.
Je nach Umsetzungsmodell hat die Kommune ein oder mehrere Verfahren durchzuführen. Während für das Modell Wirtschaftlichkeitslücke die Erschließung und der Betrieb als Konzession ausgeschrieben werden, sind im Betreibermodell Bauleistungen, Pacht und gegebenenfalls Netzbetrieb auszuschreiben. Viele Fragestellungen variieren in Abhängigkeit der gewählten Variante und müssen auf die individuelle Planung angepasst werden. In jedem Fall aber gilt es, neben der Wahl angemessener Fristen insbesondere, geeignete Auswahlkriterien für Eignung und Leistung, sowie eine vergaberechtlich einwandfreie Bewertungsmethodik zu konzipieren.
Darüber gilt es, alle Vorgaben der NGA-Rahmenregelung und des Bundesförderprogramms umzusetzen sowie mögliche Gestaltungselemente (z. B. Sicherheiten) abzuwägen. Neben der Ausgestaltung ist auch die rechtssichere Durchführung der Vergabe samt möglicher Verhandlungsrunden unbedingt sicherzustellen, denn bei der Kommune als Trägerin des Verfahrens liegt die alleinige Verantwortung für die Durchführung.
Dies gilt ebenso für die Gestaltung des Kooperations- oder Pachtvertrags mit dem Netzbetreiber. Hier sind nicht nur alle Vorgaben der Richtlinie zum Bundesförderprogramm, sondern auch die der NGA-Rahmenregelung sowie eventuelle zusätzliche Vorgaben des Förderbescheids umzusetzen. Da hierfür bis dato weder seitens des Fördergebers noch von den kommunalen Spitzenverbänden ein Mustervertrag vorliegt, müssen die Kommunen als Zuwendungsempfänger hierauf ein verstärktes Augenmerk richten.
Phase 3: Umsetzung und Inbetriebnahme
Während der Umsetzung, im Zusammenhang mit der Inbetriebnahme und sieben Jahre danach hat die Kommune umfangreiche Berichts-, Nachweis- und Unterstützungspflichten zu erfüllen. Unter anderem bestehen neben der Pflicht zur Erstellung eines Verwendungsnachweises Berichtspflichten nach ANBest-GK (Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gebietskörperschaften und Zusammenschlüsse von Gebietskörperschaften), Meldepflichten an die Bundesnetzagentur und die Verpflichtung zur Unterstützung im Falle einer Überprüfung durch den Rechnungshof. Vielfach ist die Kommune hierfür auf ihre Vertragspartner angewiesen. Bei der Ausgestaltung der Kooperations- beziehungsweise Pachtverträge ist daher entsprechend Vorkehrung zu treffen.
Die Erfahrung zeigt, dass der Fokus bei Breitbandprojekten zumeist auf den technischen und finanziellen Aspekten liegt, die rechtlichen Fragestellungen dagegen oft stiefmütterlich behandelt oder gar ignoriert werden. Angesichts der hohen Aufmerksamkeit der Kontrollorgane und des beträchtlichen Risikos für Kommunen im Falle nicht rechtskonformer Verfahrensdurchführung ist aber gerade den rechtlichen Rahmenbedingungen besondere Aufmerksamkeit zu widmen.
Caspar Preysing / Laurenz Keller-Herder
Die Autoren
Caspar Preysing ist Experte für Breitbandprojekte und betreut bei der PwC Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in München als Projektleiter Breitbandinitiativen auf Länder- und kommunaler Ebene, Dr. Laurenz Keller-Herder ist bei PwC Experte für Recht der leitungsgebundenen Versorgungswirtschaft sowie Regulierungsrecht