Der Ersatz entgangenen Gewinns kann nur verlangt werden, wenn eine Aufhebung nicht gerechtfertigt war, der Bieter bei ordnungsgemäßer Vergabe den Zuschlag hätte erhalten müssen und der ausgeschriebene Auftrag vergeben wurde. (OLG Köln vom 23. Juli 2014 – AZ 11 U 104/13 und OLG München vom 12. Dezember 2013 – AZ 1 U 498/13)
Das OLG Köln und OLG München folgen der Rechtsprechung des BGH (zuletzt BGH, vom 20.11.2012 – AZ X ZR 108/10) und stellen hohe Anforderungen an den Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns.
Die Aufhebung darf vergaberechtlich nicht gerechtfertigt gewesen sein, das heißt objektiv hat kein Aufhebungsgrund vorgelegen.
Der ausgeschriebene oder ein diesem wirtschaftlich gleichzusetzender Auftrag muss zudem anderweitig vergeben worden sein.
Der Bieter hätte den Auftrag bei vergaberechtskonformem Verhalten des Auftraggebers auch erhalten müssen. Dem Bieter obliegt hierfür die Beweislast.
Ute Jasper / Jens Biemann
Die Autoren
Dr. Ute Jasper ist Rechtsanwältin und Partnerin der Sozietät Heuking Kühn Lüer Wojtek in Düsseldorf und leitet die Practice Group „Öffentlicher Sektor und Vergabe“. Dr. Jens Biemann ist Rechtsanwalt der Kanzlei.
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