Für die Frage, ob ein Auftrag dem förmlichen Vergaberecht unterliegt, sind die Vergabenachprüfungsinstanzen zuständig. (BGH vom 18. Juni 2012 – AZ X ZB 9/11)
Der Auftraggeber schrieb Entsorgungsleistungen als Dienstleistungskonzession aus. Das OLG Düsseldorf stellte im Beschwerdeverfahren fest, dass die Ausschreibung als Dienstleistungskonzession aufgrund des bis Ende Mai 2012 geltenden Paragrafen 16 Abs. 1 Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes unzulässig war. Für diese fehlerhafte Wahl seien die Nachprüfungsinstanzen zuständig, so der Bundesgerichtshof.
Damit scheint auf den ersten Blick das Instanzenwirrwarr rund um Dienstleistungskonzessionen perfekt: Anfang 2012 hatte der BGH festgestellt, dass für Dienstleistungskonzessionen mit streitigem Verhältnis aus dem Privatrecht die ordentlichen Gerichte zuständig seien. Wenn eine Dienstleistungskonzession in den Formen des öffentlichen Rechts vergeben werde, sei der Verwaltungsrechtsweg einschlägig.
Hier nun die Ausnahme: Wenn streitig ist, ob ein nach den vergaberechtlichen Bestimmungen auszuschreibender Auftrag oder eine vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzession vorliegt, sind die Nachprüfungsinstanzen zuständig.
Ute Jasper / Jens Biemann