Regelung mit Tücken im Detail

Förderzusage: Die Beantragung von Bundesmitteln für den Breitbandausbau ist an die genaue Definition des Vorhabens geknüpft. Foto: Bluedesign/Fotolia

Das Bundesprogramm zur Unterstützung des Breitbandausbaus bietet Gebietskörperschaften die Aussicht auf eine Förderung von bis zu 15 Millionen Euro. Eine Reihe von Fragen ist aber noch ungeklärt, so etwa zu den Voraussetzungen der Förderung und zum Zeitpunkt der Antragsstellung.

Die Förderung des Breitbandausbaus ist für die EU wie auch für Deutschland ein übergeordnetes Ziel zur Modernisierung der Infrastruktur. In Deutschland ist das Inkrafttreten der NGA-Rahmenregelung („NGA-RR“) am 15. Juni 2015 ein weiterer Schritt zur Schaffung adäquater Rahmenbedingungen. Die Abkürzung steht für Next Generation Access und bezeichnet Breitband-Zugangsnetze auf der Basis von hochleistungsfähigen Technologien wie Glasfaser, VDSL2 und DOCSIS-3.0-Standard (Kabelnetz).

Die durch den Bund zur Verfügung gestellten Fördermittel sind zur Erreichung der flächendeckenden Erschließung Deutschlands mit 50 Mbit/s zwingend erforderlich. Der Entwurf einer Richtlinie der „Förderung zur Unterstützung des Breitbandausbaus in der Bundesrepublik Deutschland“ („Bundesförderrichtlinie“ vom 24. September 2015) wirft im Hinblick auf die Umsetzung aber mehr Fragen auf, als beantwortet werden.

Im Folgenden werden vor allem zwei dieser Fragen beleuchtet, deren Beantwortung für die Gebietskörperschaften als Zuwendungsempfänger zur Definition des konkreten Breitbandausbauvorhabens wesentlich sind: Ist der vollständig flächendeckende Ausbau mit 50 Mbit/s im Download zwingende Fördervoraussetzung? Wann kann oder muss ein Förderantrag spätestens gestellt werden?

Zur ersten Frage: Gemäß Paragraf 5 Abs. 1 der Bundesförderrichtlinie käme eine Förderung nur dann in Betracht, wenn für alle Haushalte im Projektgebiet Bandbreiten von mindestens 50 Mbit/s im Download gewährleistet werden. Unter Zugrundelegung des ausdrücklichen Wortlautes ist die flächendeckende – das heißt 100-prozentige Erschließung aller im Ausbaugebiet vorhandenen Teilnehmeranschlussleitungen – mit mindestens 50 Mbit/s im Download zwingende Fördervoraussetzung. Trotz des eindeutigen Wortlautes bestehen sehr gute Argumente dafür, dass eine vollständige Erschließung des Ausbaugebietes mit 50 Mbit/s im Download nicht zwingend zur Bejahung der allgemeinen Förderfähigkeit erforderlich ist.

Erstens stellt die Bundesförderrichtlinie in Paragraf 2 Abs. 1 ausdrücklich klar, dass diese auf der NGA (Next Generation Access)-Rahmenregelung basiert. Diese bestimmt in Paragraf 2 Abs. 3 NGA-RR, dass etwaige Fördermaßnahmen aufgrund der NGA-Rahmenregelung Bandbreiten von 50 Mbit/s für lediglich mindestens 75 Prozent der Haushalte gewährleisten sollen. Eine flächendeckende Erschließung wird jedoch von der NGA-Rahmenregelung gerade nicht vorausgesetzt. Vor dem Hintergrund, dass die NGA-Rahmenregelung geringere Anforderungen stellt, ist nicht ersichtlich, warum die Bundesförderrichtlinie zur Beurteilung der allgemeinen Förderfähigkeit eines Breitbandvorhabens wesentlich höhere Anforderungen stellen sollte.

Zweitens sieht die Bundesförderrichtlinie in ihrem Scoring-Modell unter Ziffer 2.1 selbst vor, dass dasjenige Vorhaben die maximal zu erreichende Höchstpunktzahl von 3 Punkten erreicht, welches mehr als 20 000 Breitbandanschlüsse mit 50 Mbit/s erschließt. Insoweit geht das Scoring-Modell gerade nicht davon aus, dass eine vollständig flächendeckende Erschließung mit 50 Mbit/s zur Bejahung der Förderfähigkeit zwingend erreicht werden muss.

Drittens wäre das Ansetzen einer zwingenden Förderungsschranke, dass alle im Ausbaugebiet ansässigen privaten Haushalte mit 50 Mbit/s im Download erschlossen werden müssen, unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten kaum tragbar. Der Ausbau der letzten fünf Prozent der im Ausbaugebiet gelegenen Hausanschlüsse ist gegenüber der Erschließung der übrigen 95 Prozent der Hausanschlüsse in der Regel überproportional teuer. Es wäre daher nicht auszuschließen, dass die aufgrund der Bundesförderrichtlinie gegebenenfalls genehmigten Fördermittel zu einem nicht unerheblichen Teil nur für die Erschließung der letzten fünf Prozent der Hausanschlüsse im Ausbaugebiet benötigt würden. Der Bundesförderrichtlinie würde damit der allgemeine Förderungscharakter genommen werden.

Unter Berücksichtigung der genannten Argumente gehen wir zum jetzigen Zeitpunkt davon aus, dass die vollständig flächendeckende Erschließung mit einer Bandbreite von mindestens 50 Mbit/s keine zwingende Voraussetzung für die allgemeine Förderfähigkeit eines Breitbandausbauprojektes sein kann. Zur Erhöhung der Förderaussichten eines Projektes sollten jedoch – in Anlehnung an die NGA-Rahmenregelung – mindesten 75 Prozent der im Ausbaugebiet gelegenen Teilnehmeranschlüsse mit mindestens 50 Mbit/s erschlossen werden.

Zur zweiten Frage, bis wann ein Förderantrag zu stellen ist: Gemäß Paragraf 8 lit. B, Abs. 1 der Bundesförderrichtlinie sind Anträge auf Gewährung von Zuwendungen vor der Durchführung des Auswahl- und Vergabeverfahrens einzureichen. Bei wörtlichem Verständnis dieser Regelung wäre eine etwaige Antragstellung auf Grundlage der Bundesförderrichtlinie mithin bereits mit Veröffentlichung des Teilnahmewettbewerbs ausgeschlossen.

Dies widerspricht jedoch Paragraf 7 Abs. 3 der Bundesförderrichtlinie, wonach Vorhaben und Beratungsleistungen nicht gefördert werden, die vor Bewilligung eines Förderantrages durch die Bewilligungsbehörde bereits begonnen wurden. Maßnahmenbeginn im Sinn der Bundesförderrichtlinie ist dabei der Abschluss eines Vertrages des Zuwendungsempfängers mit dem Berater, dem im Vergabeverfahren ausgewählten Netzbetreiber, der Baufirma oder eine selbst begonnene Baumaßnahme. Es bleibt daher unklar, ob Förderanträge zwingend vor der Durchführung eines Auswahl- und Vergabeverfahrens oder sogar bis zur Vertragsunterzeichnung eingereicht werden können.

Ein Grund für das Erfordernis einer Antragstellung vor Beginn des Auswahl- und Vergabeverfahrens könnte darin liegen, dass die auf allen Seiten erforderlichen finanziellen, personellen und zeitlichen Ressourcen nicht umsonst aufgebracht werden sollen, sollte eine Finanzierung des Ausbauvorhabens im Falle eines negativen Förderbescheides aus Berlin letztendlich doch scheitern. Die Pflicht zur frühzeitigen Antragstellung dient mithin der Planungs- und Finanzierungssicherheit der Gebietskörperschaft.

Auf der anderen Seite entstehen damit praktische Schwierigkeiten, inwieweit und auf Grundlage welcher Datenbasis ein Förderantrag gestellt werden kann. Tatsächlich birgt diese Regelung sogar die Gefahr, dass die im Förderantrag – tendenziell eher günstig – prognostizierten Breitbandziele nach Realisierung des Ausbauvorhabens nicht erreicht werden konnten. In diesem Falle wäre das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur zur Rückforderung der gezahlten Beiträge berechtigt, wenn nicht sogar verpflichtet. Hierfür müsste der Bund jedoch ein aufwendiges Monitoring einrichten und entsprechende Kapazitäten vorhalten.

Losgelöst von diesen – zugegeben – schwierigen Umsetzungsfragen, sollte die öffentliche Hand rein vorsorglich einen Förderantrag vor Aufnahme des Auswahl- und Vergabeverfahrens beginnen. Im Hinblick auf die bereits laufenden Ausschreibungsverfahren wäre es zur Klarstellung wünschenswert, wenn der Bund im Entwurf der Bundesförderrichtlinie einen Halbsatz aufnimmt, wonach ein etwaiger Beginn des Vergabeverfahrens solange unschädlich ist, bis ein Zuschlag an den überlegenen Bieter oder die Unterzeichnung des Vertrages erfolgt ist.

Stephan Witteler / Christian Miercke

Die Autoren
Dr. Stephan Witteler und Christian Miercke sind als Rechtsanwälte in der Kanzlei Heuking Kühn Lüer Wojtek am Standort Frankfurt am Main tätig