Kann oder will der Auftraggeber die Leistung nicht erschöpfend beschreiben, darf er nicht ohne Weiteres im Verhandlungsverfahren oder freihändig vergeben. (OLG Düsseldorf vom 15. Juni 2016 – AZ VII-Verg 49/15)
Ob eine Leistung eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann, bezieht sich auf die Lösung der Aufgabe, die der künftige Auftragnehmer erfüllen soll. Das Finden oder die Entwicklung einer Lösung muss daher gerade ein Teil der ausgeschriebenen Leistung sein. Nur wenn der Auftraggeber die Lösung noch nicht kennt oder diese nicht kann, ist eine freihändige Vergabe oder ein Verhandlungsverfahren statthaft.
Es kommt nicht darauf an, ob der Auftraggeber allein in der Lage ist, die Lösung zu beschreiben. Kann er dies zum Beispiel aus mangelndem Sachverstand nicht, muss er gegebenenfalls die Hilfe Externer in Anspruch nehmen. Er darf bei fachlichen Schwierigkeiten jedoch nicht einfach die Leistungsbeschreibung offen lassen und auf ein Verhandlungsverfahren oder eine freihändige Vergabe ausweichen.
Nach neuem Vergaberecht gilt: Der neue Paragraf 14 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 der Vergabeverordnung (VgV), der die Wahl der Verfahrensart regelt, stellt nunmehr auch ausdrücklich auf die „Lösung“ und nicht – wie die Vorgängervorschriften auf die Beschreibbarkeit der „Leistung“ ab (so z. B. § 3 Abs. 5 h) VOL/A).
Ute Jasper / Reinhard Böhle
Die Autoren
Dr. Ute Jasper ist Rechtsanwältin und Partnerin der Sozietät Heuking, Kühn,Lüer, Wojtek in Düsseldorf und leitet die Practice Group „Öffentlicher Sektor und Vergabe“, Reinhard Böhle ist Rechtsanwalt der Kanzlei