Wird ein Bieter wegen mangelnder Eignung erst in der letzten Wertungsstufe ausgeschlossen, liegt ein Vergabefehler vor. (OLG Koblenz vom 26. September 2003 – AZ 10 U 893/02)
Die Gerichte sind einheitlich der Auffassung, dass zwischen dem Auftraggeber einerseits und einem Bewerber andererseits mit der vom Bewerber erklärten Anforderung der Ausschreibungsunterlagen ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis begründet wird. Verletzt der Ausschreibende dieses Vertrauensverhältnis und verstößt er insbesondere gegen bieterschützende Vergaberechtsregeln, so kann ein Schadensersatzanspruch des Bewerbers entstehen. Er kann Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erlitten hat, dass er darauf vertraut hat, das Vergabeverfahren werde nach den Vorschriften der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) durchgeführt.
Nach Paragraf 25 VOB/A muss der öffentliche Auftraggeber erstens prüfen, welche Angebote zwingend auszuschließen sind, und weiter, ob er von der Möglichkeit eines Ausschlusses Gebrauch macht. Zweitens ist die Eignung der Bieter unter den maßgeblichen Aspekten zu prüfen. Es schließt sich drittens die Prüfung an, ob ein Angebot einen unangemessen hohen oder niedrigen Preis hat. Erst darauf folgt viertens die Wertung der Angebote, die in die engere Wahl gekommen sind. Bei der Wertung der Angebote muss die Eignungsprüfung abgeschlossen sein. Es liegt also ein Vergabefehler vor, wenn ein Bieter wegen der vermissten Eignung erst in der letzten Wertungsstufe ausgeschlossen wird.
Nach dem Urteil haben die Vergaberechtsregeln des Paragrafen 25 VOB/A auch den Schutz des Bieters zum Gegenstand. Nach dieser Rechtsprechung gewinnt der im Angebot genannte Preis für die Vergabeentscheidung ausschlaggebende Bedeutung. Als das „annehmbarste Angebot“ ist in einem solchen Fall das Angebot mit dem niedrigsten Preis anzusehen. Der teurere Bieter durfte nicht mit der Formulierung „mehr an Eignung“ bevorzugt werden.
Franz Otto