Auftraggeber dürfen von Bietern keine notariell beglaubigten Referenzen verlangen und anderenfalls mit dem Ausschluss des Bieters vom Verfahren drohen. (EuGH vom 7. Juli 2016 – AZ C-46/15)
Eine solche Forderung ist mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der ein allgemeiner Grundsatz des Unionrechts ist, nicht vereinbar. Das europäische Vergaberecht lässt Eigenerklärungen der Bieter zum Nachweis ihrer Eignung grundsätzlich genügen. Strenge Formerfordernisse stehen dem Unionsrecht entgegen, so der EuGH. Die Schritte, die ein Bieter vorzunehmen hätte, um den Anforderungen an die ihm obliegende Beweislast zu genügen, würden dadurch unzulässig erschwert.
Das Vergaberecht bezweckt, den Zugang von kleinen und mittleren Unternehmen zu öffentlichen Aufträgen zu fördern. Das genannte Formerfordernis – wäre es zulässig – wäre geeignet, die Beschaffungsmärkte nicht für den größtmöglichen Wettbewerb zu öffnen. Stattdessen würde die Teilnahme insbesondere ausländischer Bieter dadurch eingeschränkt und begrenzt.
Auch nach neuem Vergaberecht sind grundsätzlich Eigenerklärungen zur Vorlage der Eignung zu fordern (§ 48 Abs. 2 Satz 1 Vergabeverordnung; VgV). In Ausnahmefällen ist sogar eine Versicherung an Eidesstatt statthaft (§ 48 Abs. 6 Satz 1 VgV).
Ute Jasper / Reinhard Böhle
Die Autoren
Dr. Ute Jasper ist Rechtsanwältin und Partnerin der Sozietät Heuking, Kühn,Lüer, Wojtek in Düsseldorf und leitet die Practice Group „Öffentlicher Sektor und Vergabe“, Reinhard Böhle ist Rechtsanwalt der Kanzlei