Das Diskriminierungsverbot des Energiewirtschaftsgesetzes ist auch bei Übertragung des Netzbetriebes auf einen Eigenbetrieb zu beachten. (BGH vom 17. Dezember 2013 – AZ KZR 65/12 und KZR 66/12)
Gemeinden, die die Nutzung ihrer öffentlichen Verkehrswege zum Betrieb eines Energieversorgungsnetzes auf einen Eigenbetrieb übertragen wollen, können sich nicht auf ein „Konzernprivileg“ oder die im Vergaberecht anerkannten Grundsätze des „In-house-Geschäfts“ berufen. Vielmehr haben sie auch insoweit das Diskriminierungsverbot nach Paragraf 46 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) zu beachten.
Die Konzessionsvergabe hat demnach in einem transparenten Verfahren zu erfolgen und ist vorrangig an die Zielsetzung des Paragrafen 1 Abs. 1 EnWG konkretisierenden Kriterien auszurichten. Die Gemeinde hat diese zugrundeliegenden Entscheidungskriterien sowie ihre Gewichtung den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitzuteilen.
Sofern die Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht entspricht, sind diejenigen Bewerber unbillig benachteiligt, deren Chance auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden ist. Rechtsfolge dieser unbilligen Behinderung ist die Unwirksamkeit der Übertragung des Netzbetriebs auf einen Eigenbetrieb.
Dana Kupke / Manuela Herms