Welche rechtlichen Bedingungen gelten für Kommunen beim Betrieb eines Glasfasernetzes?

Welche rechtlichen Bedingungen müssen Kommunen beim Betrieb eines Glasfasernetzes beachten? Experte Henrik Bremer sagt: Besonders wichtig ist das Vergabeverfahren im Vorfeld des Vertragsschlusses.

Beim Betrieb eines kommunalen Glasfasernetzes, das im Rahmen eines geförderten Projektes realisiert worden ist, ist zu beachten, dass es nach einigen individuellen Landesvorschriften Fördermöglichkeiten gibt wie beispielsweise in Bayern. Diese sind im Hinblick auf den Betrieb des Netzes inhaltlich jedoch weitestgehend identisch mit dem Bundesförderprogramm.

Inhaltlich hängt der Betrieb eines Glasfasernetzes stark davon aus, wie sich die Kommune im Vorfeld vor Vertragsabschluss positioniert. Der Betrieb ist zu einem wesentlichen Anteil Ergebnis des Vergabeverfahrens, das vor dem Vertragsschluss stattfindet.

Der erste Schritt ist die Vorbereitung beziehungsweise die Festlegung der Vertragsinhalte. Bekanntermaßen lässt sich in Verträgen viel regeln. So ist es auch im Rahmen eines Betreibervertrages möglich, die Rollen unterschiedlich zu besetzen.

Folgende Punkte gilt es zu bedenken:

• Was wollen Sie? Manche Kommunen sehen im Ausbau des Breitbandnetzes die Chance, ein Stadtwerk 2.0 zu gründen. Dieser Wunsch kann umso ausgeprägter sein, wenn eine Kommune bereits über ein Stadtwerk verfügt, das dann um eine Sparte oder eine Tochtergesellschaft ergänzt wird. Bei dieser Konstellation ist zu berücksichtigen, dass der Breitbandausbau und damit die Telekommunikation anderen Voraussetzungen folgt als beispielsweise der Energiemarkt. Der Betrieb kleinerer Energienetze kann sich lohnen, bei Telekommunikationsnetzen ist dies jedoch rentabel nur möglich, wenn eine gewisse Größe erreicht wird.
• Steuerrecht: Aufgrund der Förderbestimmungen ist es möglich, dass eine Kommune selbst oder eine privatrechtliche Gesellschaft, die zu 100 Prozent von der Kommune gehalten ist, Empfänger der Fördermittel ist. Die Realisierung eines Betreibermodells durch eine Kommune führt direkt zu einem Verpachtungsbetrieb gewerblicher Art, der wie die Besteuerung einer Kapitalgesellschaft funktioniert. Wählt man hingegen eine privatrechtliche vermögensverwaltende Konstellation, so bewirkt dies, dass kein steuerrechtliches Betriebsvermögen gebildet wird und keine Kapitalertragsteuer auf Entnahmen zu entrichten ist. Diese Struktur bedingt, dass die Gesellschaft nur vermögensverwaltend tätig sein kann. Dies bedeutet für den Betrieb des Glasfasernetzes, dass keine gewerblichen Tätigkeiten wie Instandhaltung oder Vermarktung vertraglich vorgesehen sein dürfen.
• Ausblick: Früher war es üblich, die Betreiberverträge möglichst langfristig abzuschließen, um so durch eine langfristige Zahlung von Pachtentgelten eine Finanzierung des Netzausbaus zu erlangen. Dies führte im Rahmen der Förderung dazu, dass sämtliche Einnahmen aus dem langfristigen Vertrag von den Herstellungskosten abzuziehen waren, um so zum Zuschussbetrag zu kommen. Bedeutet: Ein langfristiger Pachtvertrag bringt eine geringere Förderung mit sich. Schließen Kommunen aber beispielsweise nur einen siebenjährigen Pachtvertrag ab, so sind auch nur sieben Jahre Pachtentgelte von den Herstellungskosten abzuziehen und die Förderung steigt.
• Exklusivität: Im Betreibermodell ist es möglich, dass die Kommune das Netz exklusiv an den Netzbetreiber verpachtet. Geschieht dies, so verfügt die Kommune über keine weiteren Ressourcen innerhalb des Netzes, die sie selbständig nutzen könnte. Werden indes nur die Ressourcen verpachtet, die für den Betrieb der weißen oder grauen Flecken erforderlich sind, so behält sich die Kommune den überwiegenden Anteil der Infrastruktur vor und hat damit einen eigenen Handlungsspielraum.

Was ist beim Betrieb zu beachten?

Wie bereits skizziert, hat die Kommune einen großen Handlungsspielraum im Hinblick auf die Festlegung ihrer Rolle. Möchte sie eine aktive Rolle spielen, so wird sie eher auf einen langfristigen Pachtvertrag zielen, der nicht exklusiv erfolgt und ihr weitgehenden Handlungsspielraum eröffnet. Sieht sie ihre Rolle eher passiv, wird ihre Vertragslaufzeit kürzer ausfallen und keine aktiven Dienstleistungen vorsehen.

Ist eine passive Rolle vorgesehen, so ist nach Fertigstellung des Netzes der gesamte Betrieb beim Pächter zu verorten. Dies gilt auch für sämtliche Verpflichtungen aus dem Telekommunikationsgesetz (TKG) und den Nebenbestimmungen aus dem Förderbescheid, die zum Beispiel Open-Access-Verpflichtungen oder Mitnutzungen vorsehen.

Da bei einer Exklusivverpachtung kein eigenes verfügbares Recht bei der Kommune verbleibt, hat sich der Pächter um Anfragen, Kalkulationen und Vertragsentwürfe zu kümmern. Erfolgt die Verpachtung hingegen nur im Rahmen eines eigenen gewerblichen Tätigwerdens, so hat die Kommune weitere Möglichkeiten der kommerziellen Nutzung ihres Netzes. Sie kann eigene Dienste vorsehen, den Netzausbau weiter vorantreiben und auch beispielsweise die Straßenbeleuchtung als potentielle WLAN-Netze integrieren.

Eine Schnittstelle bildet hier die Tatsache, dass ein Netzausbau grundsätzlich niemals fertig ist. Es erfolgt die Ausweisung von Neubaugebieten, Bewohner ziehen um oder entscheiden sich erst später für einen Glasfaserhausanschluss. Diese Verdichtung des Netzes erfolgt grundsätzlich im Rahmen des geschlossenen Vertrages, ganz gleich, welche Rolle die Kommune für sich vorgesehen hat. Auch dieser Aufwand lässt sich vertraglich begrenzen, sodass die Kommune je nach Wunsch einen unterschiedlichen Grad der Befassung für sich im Vorfeld festlegen kann. Alle Dienstleistungen können begleitet oder auch von der Kommune selbst erbracht werden. Henrik Bremer

Der Autor: Dr. Henrik Bremer ist Steuerberater, Fachanwalt für Steuerrecht und Wirtschaftsprüfer. Er leitet die Kanzlei Wirtschaftsrat Recht in Hamburg.