Die Zähmung der Komplexität

Baustellenbesprechung: Eine abgestimmte, schlüssige Planung gilt als unabdingbare Voraussetzung für gute Ergebnisse bei (großen) kommunalen Bauvorhaben. - Foto: Seybert/Fotolia

Infrastrukturprojekte stellen für die Kommune eine Herausforderung dar, auch in rechtlicher Hinsicht. Die notwendige Verzahnung unter anderem von privatem Bau- und Architektenrecht, öffentlichem Baurecht, Vergaberecht und Haushalts- und Zuwendungsrecht erfordert einen Blick für das gesamte Projekt und viel Know-how.

Ob es um den Bau eines Straßentunnels oder einer Brücke geht, ein Kraftwerksprojekt, eine neue Straßen- oder U-Bahnlinie, die Erschließung eines neuen Wohn- oder Gewerbegebiets oder den Umbau eines Stadions oder einer Veranstaltungshalle: Alle diese Projekte haben Gemeinsamkeiten:

  • Erstens reicht die Laufzeit des Projekts in der Regel über eine Haushaltsperiode hinaus (und oft auch über eine Wahlperiode),

  • zweitens ist das Projekt nur mit größeren Teams zu bewältigen, in denen der benötigte Sachverstand vertreten ist und es ist die bestehende Organisations- und Verwaltungsstruktur der Gemeinde in der Regel nicht geeignet oder ausreichend, um die Aufgabe zu bewältigen,

  • drittens wecken Umfang und die Auswirkungen des Projekts das Interesse der Öffentlichkeit und es führt seine wirtschaftliche Bedeutung im politischen Prozess zu einer Diskussion über Bauherrenwünsche, Bedarf und Prioritäten, die oft auch dann noch anhält, wenn sich das Projekt schon in der Realisierungsphase befindet.

Die Reformkommission Großprojekte, die 2013 vom damaligen Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Stadtentwicklung ins Leben gerufen wurde, hat sich mit der Frage beschäftigt, welche strukturellen Defizite bei Planung und Realisierung von großen Bauvorhaben in Deutschland bestehen. Ihr im Juni 2015 vorgelegter Endbericht enthält viele Handlungsempfehlungen, die auch auf mittelgroße Projekte gerade im kommunalen Bereich übertragbar sind. Der vorliegende Beitrag betrifft die spezifischen rechtlichen Bezüge des Managements kommunaler Infrastrukturprojekte und dabei auch solche, die im Endbericht der Reformkommission nicht oder nur allgemein angesprochen werden.

Organisation und Steuerung

In der Praxis beginnt ein kommunales Infrastrukturprojekt mit organisatorischen Festlegungen. Ein erster wesentlicher Punkt ist die Einrichtung und Strukturierung einer Projektleitung. Diese nimmt die nicht delegierbaren Bauherrenaufgaben wahr. Für die Projektleitungsfunktion sollte sich der öffentliche Bauherr deshalb selbst kompetent mit eigenem baufachlichen, alleine dem öffentlichen Interesse verpflichteter Sachverstand aufstellen. Bei der Personalgewinnung und -bindung liegen auch bereits die ersten rechtlichen Aufgaben (Arbeitsrecht, Personalvertretungsrecht).

Von der Aufgabe der Bauleitung ist die der Projektsteuerung zu unterscheiden. Beide bilden zusammen das Projektmanagement. Die Projektsteuerung unterstützt die Projektleitung organisatorisch und durch Fachkompetenz. In der Regel greift der öffentliche Bauherr zur Projektsteuerung ganz oder teilweise auf externe personelle Ressourcen zurück. Dies ist auch sachlich gerechtfertigt, denn ein gesunder Mix aus internen und externen Mitarbeitern trägt zum erfolgreichen Projektmanagement bei. Bei der Beauftragung eines externen Projektsteuerers stellen sich Fragen des Vertragsgestaltung und des Vergaberechts, dies insbesondere dann, wenn das Projekt, für das ein Projektsteuerer gesucht wird, nach Art, Umfang und Zeithorizont noch sehr vage ist. Deshalb ist zu empfehlen, bereits in dieser frühen Projektphase spezialisierten juristischen Sachverstand an Bord zu holen.

Eine der ersten Aufgaben des Projektmanagements besteht darin, dem Projekt eine eigenständige, adäquate Ordnung zu geben. Bereits durchgeführte Projekte haben gezeigt, dass sich Kommunen hierzu oftmals ihrer bestehenden Stadtwerke bedienen und deren Strukturen nutzen. Unter Umständen empfiehlt sich auch die Gründung einer eigenen Projektgesellschaft. Grundsätzlich bedarf es einer effizienten Organisationsgestaltung, die den spezifischen situativen Gegebenheiten gerecht wird. Nichtsdestotrotz hat jede Projektorganisation im Wesentlichen folgende Aufgabenstellungen: Präzisierung der Projektziele, Festlegung der Aufbauorganisation und Definition von Rollen (Wer macht was?) sowie Entwicklung einer Ablauforganisation, die auch ordnungsgemäße Dokumentationssysteme und Informationsflüsse beinhaltet. Bei großen Projekten erfolgt die Verschriftlichung in einem Projekthandbuch.

Die Bedeutung der Entwicklung klarer Projektziele wird oft unterschätzt. Die Ziele sollten aus einen Bedarfsplanung abgeleitet sein und von allen Beteiligten des Projekts mitgetragen werden. Bei den Projektzielen handelt sich im Wesentlichen um Bauinhaltsziele (Was soll gebaut werden und mit welcher Qualität?), Kostenziele (zumeist begrenzt durch Haushaltsvorgaben) und Terminziele. Diese Ziele können durch Nachhaltigkeitsziele, denen eine steigende Bedeutung zukommt, flankiert sein. Ein Bauherr, der noch vage Vorstellungen von dem Projekt hat, wird möglicherweise schon bei der Bedarfsplanung auf den baufachlichen Sachverstand von Architekten zurückgreifen wollen. Mit § 650p Abs. 2 wird das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) ab dem 1. Januar 2018 eine neue Regelung enthalten, die teilweise als Zielfindungsphase oder als Leistungsphase 0 bezeichnet wird. Sie findet dann Anwendung, soweit wesentliche Planungs- und Überwachungsziele noch nicht vereinbart sind. In diesem Fall hat der Architekt zunächst eine „Planungsgrundlage“ zur Ermittlung genau dieser Ziele zu erstellen.

Planung

Die Planung ist neben der Organisation die Basis für ein Projekt. Der Planungsprozess durchläuft dabei verschiedene Phasen – von der Vorplanung über die Entwurfs- und Genehmigungsplanung bis hin zur Ausführungsplanung. Es ist von zentraler Bedeutung, dass in der Planungsphase sorgfältig und detailliert gearbeitet wird. Ziel muss sein, dass am Ende eine lückenlose, widerspruchsfreie Planung vorliegt, die alle Projektdetails beinhaltet und die, bevor mit dem Bau begonnen wird zeigt, dass das gesamte Projekt verwirklicht werden kann. Es ist unbedingt zu vermeiden, dass die verschiedenen Beteiligten unabgestimmt, mit unterschiedlichen Planungsgrundlagen oder uneinheitlichen Kostenrahmen zusammenarbeiten. Die „Planung der Planung“ mit den Festlegungen, wer welche Planungsbereiche übernimmt und zu welchem Zeitpunkt welche Planungen zu erstellen sind, stellt eine besondere Herausforderung dar, und zwar auch in rechtlicher Hinsicht. Denn in den Planungsverträgen müssen Schnittstellen eindeutig geregelt und Risiken zugeordnet werden.

Für die Beschaffung von Planungsleistungen muss ein Modell gewählt werden, dass den Anforderungen des Projekts und dem Vergabe- und Vertragsrechts gleichermaßen Rechnung trägt. Es stellt sich hier etwa die Frage, ob für die einzelnen Planungsarten unterschiedliche (Fach-)Planungsaufträge oder ein Generalplanungsauftrag vergeben werden soll beziehungsweise – unter Beachtung des Grundsatzes der losweisen Vergabe (§ 97 Abs. 4 GWB, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) – vergeben werden kann.

Ebenso stellt sich die Frage, ob verschiedene Leistungsphasen der HOAI (Honorarordnung für Architekten und Ingenieure) sukzessiv ausgeschrieben werden, was unter Umständen zu mehrfachen Planerwechseln führen und die Kontinuität und Kohärenz der Planung beeinträchtigen kann. Auch Stufenverträge, die nach einer Erstbeauftragung die Möglichkeit eines gestaffelten Abrufs weiterer Leistungsphasen bei einem und demselben Planungsbüro vorsehen, sind nicht immer sinnvoll. Unterschiedlich kann schließlich die Frage zu beurteilen sein, ob derjenige der plant, zugleich auch derjenige sein soll, der mit der Bauüberwachung betraut wird. Möglichen Interessenkonflikten (Planung/Bauüberwachung oder Projektsteuerung/Planung) trägt das Vergaberecht mit der Möglichkeit Rechnung, bestimmte Bewerber von Vergabeverfahren auszuschließen (vgl. § 46 Abs. 2 VgV).

Finanzierung

Bei der klassischen Finanzierung eines Infrastrukturprojekts mit Haushaltsmitteln ergeben sich dadurch Probleme, dass die Projektlaufzeit regelmäßig über die Haushaltsperiode hinausreicht. Aufgrund des Jährlichkeitsprinzips des Haushaltsrechts können im Haushalt nur Aufwendungen beziehungsweise Auszahlungen für das jeweilige Haushaltsjahr veranschlagt werden. Nicht immer kann dem durch Bildung von Budgets für einzelne, in sich abgeschlossene Bauabschnitte Rechnung getragen werden. Freilich kennt das Haushaltsrecht das Instrument der Verpflichtungsermächtigung mittels der die Verwaltung die Erlaubnis erhält, in einem Haushaltsjahr Verpflichtungen einzugehen (d. h. insbesondere Verträge zu schließen), die zu Aufwendungen beziehungsweise Auszahlungen in künftigen Haushaltsjahren führen.

Auf diese Weise wird das parlamentarische Budgetrecht im Hinblick auf die Belastung künftiger Haushalte gesichert. Werden die Verpflichtungsermächtigungen allerdings nicht ausgeschöpft, zum Beispiel weil sich die Planung, die Vergabe oder das Vorhaben insgesamt verzögert, verfallen sie am Ende des Haushaltsjahres. Sie müssen in den künftigen Haushaltsplanungen dann neu veranschlagt werden. Von einer „gesicherten“ Finanzierung kann bei vielen Projekten daher nicht die Rede sein.

Vorstehendes gilt auch, wenn das kommunale Projekt – wie häufig – mit Zuwendungen des Landes oder des Bundes finanziert oder kofinanziert wird. Häufig liegt dann zu Beginn der Baumaßnahmen nur ein sogenannter Urbescheid vor, mit dem ein erst noch auszufüllender Rahmen an Zuwendungen festgelegt wird. Er vermittelt dem Zuwendungsempfänger nur dem Grunde und hinsichtlich des Fördersatzes nach eine gesicherte Rechtsposition, nicht aber im Hinblick auf die letztendliche Zuwendungshöhe.

Unabhängig davon bestehen bei der Finanzierung über Zuwendungen oftmals Unsicherheiten beim Umgang mit dem EU-Beihilferecht. Auch das Risiko, dass eine Zuwendung gekürzt wird oder eine bereits ausgezahlte Zuwendung zurückgefordert wird, wenn der Zuwendungsempfänger Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheids, insbesondere zur öffentlichen Auftragsvergabe, missachtet, ist nicht zu vernachlässigen. Ein großes Problem stellt in der Praxis dar, dass die Nebenbestimmungen häufig extrem unklar sind und sie sich – zumal dann, wenn Zuwendungen von mehreren Zuwendungsgebern erfolgen – häufig auch widersprechen. Die Interessenlage des Zuwendungsempfängers verbietet es meistens, rechtlich gegen die Unbestimmtheit eines Zuwendungsbescheids vorzugehen.

Generell gilt, dass Haushaltsbudgets erst festgelegt und Baukosten in der Öffentlichkeit erst kommuniziert werden sollten, wenn belastbare Planungen vorliegen. Normalerweise ist dies erst nach der Entwurfsplanung der Fall. Werden alternative Finanzierungsmodelle (Öffentlich-Private Partnerschaft, Baukonzession) in Erwägung gezogen, sind zwingend entsprechende Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen durchzuführen.

Dass sich Kostenermittlungen und Haushaltsbudgets ausschließlich an fachlichen Erwägungen und nicht an politischem Optimismus orientieren sollten, bedürfte an sich keiner Erwähnung. Tatsächlich ist es allerdings so, dass nicht nur technologische und ökonomische Gründe, sondern vielfach auch politische und psychologische Aspekte zu Kostensteigerungen bei großen Infrastrukturprojekten führen. Die vielfach gegebene Empfehlung, aufgrund von Erfahrungen zu Kostensteigerungen bei vergleichbaren Projekten, ein Teil des Budgets als Risikopuffer einzuplanen, scheitert in der Praxis am Haushaltsrecht: es lässt derartige Puffer nicht zu. Es muss daher versucht werden, das Risiko von Kostensteigerungen bereits bei der Kostenermittlung durch Ausnutzen der Schwankungsbreiten zu berücksichtigen.

Genehmigung

Für kommunale Infrastrukturprojekte bestehen unterschiedliche Genehmigungserfordernisse. Die sogenannten raumbedeutsamen Vorhaben erfordern ein Planfeststellungsverfahren. Gleiches gilt für viele Infrastrukturmaßnahmen auch aufgrund spezialgesetzlicher Regelungen, zum Beispiel für den Bau von Betriebsanlagen für Straßenbahnen oder Strom- und Gasversorgungsleitungen ab einer bestimmten Größe. Die Planfeststellung hat den Vorteil der Konzentrationswirkung. Sie ersetzt alle anderen behördlichen Genehmigungen, Bewilligungen oder Zustimmungen für das Vorhaben, die eine widerspruchsfreie Planung ansonsten nahezu unmöglich machen können. Bürgerbeteiligungsverfahren und die Möglichkeit einer Drittanfechtung sind vor allem bei der zeitlichen Planung des Projekts zu berücksichtigen.

Je komplexer das Projekt ist, desto reizvoller erscheint der Gedanke, sämtliche Genehmigungsrisiken dem bauausführenden Unternehmen zu übertragen. Die Möglichkeit hierzu bietet das Beschaffungsmodell einer Totalunternehmervergabe. In diesem Fall werden dem Auftragnehmer neben der kompletten Bauausführung auch die Genehmigungs- und Ausführungsplanung (Leistungsphase 4 und 5 HOAI) übertragen. Nachteil ist hier, dass der Bauherr nach der Vergabe praktische keine Einflussmöglichkeiten mehr auf den Projektverlauf hat. Die bei der Totalunternehmervergabe zwangsläufig gegebene globale Leistungsbeschreibung kann außerdem dazu führen, dass Kosten nicht in angemessenem Verhältnis zur Qualität stehen. In gewissen Grenzen kann die Vertragsgestaltung beiden Aspekten entgegenwirken.

Die Genehmigungssituation ist schließlich auch im Blick zu behalten, wenn zwar der Auftraggeber das Baurecht erwirkt hat, er die Bauleistung aber unter Zulassung von Nebenangeboten ausschreibt. Nebenangebote ermöglichen nicht nur „innovative“ Sondervorschläge des Bieterunternehmens. Sie dienen in der Praxis auch dazu, eine fachlich unzulängliche oder unwirtschaftliche Planung im Amtsvorschlag zu korrigieren. Der Auftraggeber muss sich darüber im Klaren sein und kommunizieren, ob Nebenangebote nur auf der Basis der bestehenden Genehmigung zugelassen werden oder ob durch Nebenangebote auch Genehmigungsänderungen in Kauf genommen werden. Liegt ein Planfeststellungsbeschluss vor, sind jedenfalls wesentliche Planänderungen zu vermeiden, die nach § 76 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) ein neues Planfeststellungsverfahren erfordern.

Vergabe

Bei der Realisierung eines kommunalen Infrastrukturprojekts führt der öffentliche Bauherr in der Regel eine Mehrzahl von Vergabeverfahren über Bau- und Baunebenleisten und unter Umständen auch Finanzierungs- oder Betriebsleistungen durch. Die mancherorts bestehende Vorstellung, die Anwendung des EU-Vergaberechts könnte bei derartigen Projekten durch unzulässiges Auftragssplitting oder Direktvergaben umgangen werden, ist realitätsfern.

Vergabeverfahren müssen sorgfältig vorbereitet werden. Um die Risiken aus späterer Verzögerung, Änderung oder gar Aufhebung des Verfahrens zu vermeiden, sollten sie nicht eingeleitet werden, solange die Finanzierung und/oder Genehmigung des Vorhabens noch ungewiss und Leistungsinhalte und Schnittstellen noch ungeklärt sind. Bei der Entwicklung einer Vergabestrategie für das Gesamtprojekt (z. B. Losbildung versus Gesamtvergabe, Vergabeart, gefordertes Eignungsniveau und Wertungskriterien) sollte spezieller vergaberechtlicher Sachverstand hinzugezogen werden. Die Vergabestrategie muss sich dann auch in der Vertragsgestaltung widerspiegeln. So etwa wenn es darum geht, dem Nachteil einer Gesamtlosvergabe, nämlich die größere Abhängigkeit des öffentlichen Bauherrn gegenüber dem Auftragnehmer, durch Eintritts- und Ablöserechte gegenüber Nachunternehmern oder durch Einräumung von Nutzungs- und Änderungsrechten an Planungen entgegenzuwirken. Nicht nur vergaberechtlich kritisch, sondern auch wirtschaftlich fragwürdig kann es sein, einen Generalunternehmer auf der Basis einer detaillierten Ausführungsplanung des Auftraggebers zu beauftragen. Denn der Generalunternehmer kann in diesem Fall keine Rationalisierungs- und Optimierungspotentiale ausschöpfen.

Nach dem EU-Vergaberecht ist der Auftraggeber stets mit der Möglichkeit konfrontiert, dass Bieterunternehmen Vergabeverfahren vor den Vergabekammern und Gerichten überprüfen lassen, was zu nicht unerheblichen Projektverzögerungen und Folgekosten führen kann. Allerdings sollte die Furcht vor einem Vergabenachprüfungsverfahren nicht dazu führen, das Wertschöpfungspotenzial des Vergabewettbewerbs ungenutzt zu lassen und das Verfahren übermäßig formalistisch zu führen. Vor allem besteht kein vergaberechtlicher Zwang, den Zuschlag nur nach dem Kriterium des niedrigsten Preises zu erteilen. Die Folge einer Vergabe an den günstigsten Bieter sind oft erhebliche – von Misstrauen geprägte – Nachtragsstreitigkeiten, weil der Unternehmer den Auftrag, den er durch ein (zu) knapp kalkuliertes Angebot akquiriert hat, nur noch über Nachträge in die Wirtschaftlichkeit heben kann.

Auch bei Bauaufträgen, die mittels konstruktiver Leistungsbeschreibung vergeben werden und bei denen der Auftraggeber nicht nur die Funktionsziele, sondern durch eine eigene Ausführungsplanung auch die Umsetzung detailliert vorgibt, kommen neben dem Preiskriterium andere – nichtmonetäre – Zuschlagskriterien in Betracht. So zum Beispiel der technische Wert der eingesetzten Bauprodukte, das Risikomanagementkonzept oder die Terminplanung des Bauunternehmens oder Optimierungsvorschläge zur Projektumsetzung. § 16d Abs. 2 Nr. 2 lit. c EU VOB/A sieht darüber hinaus vor, dass auch bei Bauvergaben zusätzlich „Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals“ als Zuschlagskriterien verwendet werden dürfen, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann.

Realisierung

Für einen reibungslosen Ablauf des Baugeschehens ist es erforderlich, dass hinreichend klare, möglichst lückenlose und schriftlich dokumentierte Verträge geschlossen werden. Den 70 Prozent aller Streitigkeiten beruhen im Ergebnis darauf, dass die Parteien darum streiten, was sie eigentlich geregelt haben. Das Vertragswerk, das regelmäßig aus einer Vielzahl von Unterlagen besteht, muss eine innere Ordnung aufweisen und sollte keine Kaskadenverweise enthalten. Nachzureichende vertragswesentliche Anlagen sind zu vermeiden. Der Versuch des Auftraggebers, sich durch eine maximale Anzahl von Anforderungen und Vorgaben maximal abzusichern („Viel hilft viel“), schlägt meistens in das Gegenteil um. Denn er führt zu Doppelregelungen, Begriffswirrwarr, Unklarheiten und Widersprüchen. Auch die Leistungsbeschreibung sollte auf Übereinstimmung mit den Vertragsbestimmungen und den Vergabebedingungen geprüft sein.

Neben der Beachtung dieser inhaltlichen Vorgaben empfiehlt es sich, faire Verträge zu schließen, die dem Kooperationsgedanken, der später auch auf der Baustelle gelten soll, gerecht werden. Dazu zählen unter Umständen auch spezielle Vereinbarungen zum Beispiel für Nachträge oder Beschleunigungsmaßnahmen. Auch Anreizinstrumente, wie etwa die in § 9a EU S. 2 VOB/A vorgesehene Beschleunigungsvergütung, können zum Projekterfolg beitragen. Der Versuch, etwaige Projektverzögerungen in der Planungs- und Genehmigungsphase durch unrealistische Terminvorgaben für die Bauausführung zu kompensieren, bewirkt das Gegenteil. Problematisch ist es, wenn sich öffentliche Auftraggeber aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung verpflichtet haben (oder durch Zuwendungsgeber verpflichtet wurde) bestimmte Musterverträge (insb. VHB, HVA) für die Beauftragung von Bau- und Baunebenleistungen zu verwenden. Diese Standardmuster tragen den besonderen Projekterfordernissen häufig nicht Rechnung.

Das vereinbarte Bausoll, das sich nicht nur aus den Vertragsbestandteilen ergibt, sondern auch aus gesetzlichen Vorschriften und den anerkannten Regeln der Technik, sollte in der Projektablage zusammengefasst und dokumentiert sein. Ebenso wichtig ist, dass auch spätere Änderungen des Bausolls hinreichend dokumentiert werden. Hierfür bedarf es eines effizienten Nachtragsmanagements. Vielfach zeigt sich, dass der Bauherr hierfür keine hinreichenden Kapazitäten vorweist. Dies verwundert deshalb, da erfahrungsgemäß Änderungen und darauf basierende Nachträge in beachtlicher Fülle und mit erheblichen finanziellen Folgen erteilt werden. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass das Vergaberecht ausufernde Änderungsanordnungen durch den § 134 GWB beschränkt. Aufgrund dessen ist zwingend die Vergabestelle bei allen Änderungsanordnungen bereits im Vorfeld zu involvieren.

Marc Opitz / Julian Linz

Die Autoren
Dr. Marc Opitz ist Fachanwalt für Vergaberecht bei der Kanzlei Kapellmann und Partner Rechtsanwälte in Frankfurt am Main,
Dr. Julian Linz ist dort ebenfalls Rechtsanwalt – spezialisiert auf das Vergaberecht und das private Baurecht – und berät unter anderem auch Bauherren in vergütungs- und haftungsrechtlichen Fragestellungen

Marc Opitz / Julian Linz