Auftraggeber dürfen öffentliche Aufträge nicht durch Vergleichsvereinbarungen wesentlich ändern, ohne den Auftrag erneut auszuschreiben. (EuGH, 07.09.2016, C-549/14)
Ein Auftraggeber vergab im Jahr 2007 einen Auftrag zur Lieferung eines Kommunikationssystems. Während der Vertragsabwicklung schlossen die Vertragsparteien einen Vergleich und änderten den Auftragsgegenstand wesentlich.
Bei einem Vergleich handelt es sich nach Auffassung des EuGH um eine Vergabe, sodass der Auftraggeber den Auftrag neu ausschreiben muss, wenn der Vergleich den Vertrag wesentlich ändert. Unbeachtlich sei, dass die Änderungen nicht auf dem gezielten Willen der Vertragsparteien beruhen. Ob eine wesentliche Auftragsänderung vorliege, bestimme sich allein nach objektiven Kriterien.
Eine wesentliche Änderung sei nur zulässig, wenn der Auftraggeber sich dies in den Vergabeunterlagen vorbehalten habe, den Auftrag zu ändern. So gewährleiste der Auftraggeber, dass sämtliche Bieter hiervon Kenntnis hätten und bei Angebotsabgabe gleichgestellt seien.
Nach neuem Vergaberecht gilt: Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F.) gestattet Auftraggebern, Aufträge zu ändern, ohne sie erneut auszuschreiben, wenn sie in den Vergabeunterlagen klare, genaue und eindeutig formulierte Klauseln vorsehen, die Art, Umfang und Voraussetzungen möglicher Auftragsänderungen angeben und sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert.
Ute Jasper / Reinhard Böhle
Die Autoren
Dr. Ute Jasper ist Rechtsanwältin und Partnerin der Sozietät Heuking, Kühn,Lüer, Wojtek in Düsseldorf und leitet die Practice Group „Öffentlicher Sektor und Vergabe“, Reinhard Böhle ist Rechtsanwalt der Kanzlei